بررسی ماده 131 قانون اساسی افغانستان

  بر اساس ماده 3 قانون اساسی افغانستان هیچ قانونی در افغانستان نمی تواند بر خلاف معتقدات و احکام دین اسلام باشد. با این حال بسیاری از قوانین افغانستان از جمله کود جزا و قانون اجرائات جزایی افغانستان برگرفته از حقوق جزای عرفی است.

باتصویب قانون اساسی جدید در سال 1382  قانونگذار افغانستان، پیروان اهل تشیع را در قضایای مربوط به احوال شخصیه تابع مذهب خودشان دانست. بر اساس ماده131 قانون اساسی « محاکم براى اهل تشيع در قضاياى مربوط به احوال شخصيه، احکام مذهب تشيع را مطابق به احکام قانون تطبيق مي نمايند...»

بر همین اساس پیشنویس قانون احوال شخصیه اهل تشیع توسط شورای تدوین قانون احوال شخصیه اهل تشیع در قالب دو گروه فقه (ده نفر) و حقوق اسلامی (سه نفر) در سرطان ۱۳۸۴ خورشیدی، تحقیقات علمی و تخصصی خود را آغاز کرده و در ماه اسد ۱۳۸۵ خورشیدی، به انجام رساندند. در سنبله ۱۳۸۵ خورشیدی غرض تایید و اظهار نظر فقهی، یک نسخه به شورای علمای شیعه افغانستان، نسخه ای به وزارت عدلیه، و نسخه ای به کمسیون عدلی– قضایی پارلمان، تحویل شد.(1)

انتقادات زیادی برعلیه این قانون توسط برخی فعالین مدنی صورت گرفت. نتیجه این انتقادات این شد که اصلاحات زیادی در این قانون صورت بگیرد و بالاخره قانون مزبور در تاریخ4/4/1386 در شورای وزیران تایید و در پارلمان تصویب شد.

  اما آنچه در این نوشته مورد بحث قرار گرفته، قسمت آخر ماده131 قانون اساسی افغانستان است که مقرر داشته است: « .... در ساير دعاوى نيز اگر در اين قانون اساسي و قوانين ديگر حکمي موجود نباشد، محاکم قضيه را مطابق به احکام اين مذهب حل و فصل مي نمايند.» یعنی علاوه بر احوال شخصیه در سایر دعاوی نیز چنانچه در قانون اساسی و سایر قوانین نافده حکمی موجود نباشد، محاکم موظفند قضیه را بر اساس فقه شیعه حل و فصل نمایند.

 از سوی دیگر میدانیم که قانون جزای افغانستان فقط به جرایم تعزیری پرداخته است و حکم جرایم حدود و همچنین دعاوی مربوط به قصاص و دیات را به فقه حنفی واگذار کرده است.(2)

حال سئوال این است که در دعاوی مربوط به حدود، قصاص و دیات آیا می توان مدعی شد که چون قانون نافذ و مصوبی وجود ندارد، پس محاکم برای اهل تشیع باید در این موارد بر اساس فقه شیعه حکم صادر نمایند.؟ 
در پاسخ به این سؤال باید گفت در ماده 131 قانون اساسی به صراحت آمده است که در سایر دعاوی نیز محاکم می توانند بر اساس فقه شیعه حکم صادر کنند. بشرطی که در قانون اساسی و دیگر قوانین نافذه حکمی موجود نباشد.

بر این اساس در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری که در افغانستان قانون تصویب شده ای وجود نداشته باشد، می توان بر اساس فقه اهل تشیع حکم صادر کرد. چون «سایر دعاوی» که در ماده 131 قانون اساسی ذکر شده، عام است و شامل تمامی دعاوی اعم از حقوقی و کیفری می شود.

ممکن است گفته شود بر اساس ماده 130 قانون اساسی هرگاه در قضیه ای از قضایای مورد رسیدگی، در قانون اساسی و سایر قوانین نافذه حکمی موجود نباشد، محاکم موظفند بر اساس فقه حنفی حکم صادر کنند. از طرفی نیز «کود جزا» به صراحت موارد حدود، قصاص و دیات را به فقه حنفی ارجاع داده است.

بنابراین فقه حنفی نیز در حکم قانون است. پس محاکم برای اهل تشیع هم در جرایم حدی و همچنین در مسایل مربوط به قصاص و دیات باید بر اساس فقه حنفی حکم صادر کنند.

باید یادآور شویم که در مورد حدود، قصاص و دیات قانون نافذی در افغانستان وجود ندارد و از طرفی هم فقه حنفی قانون محسوب نمی شود؛ فقه تا زمانی که در چارچوب قانون در نیاید و به عبارت دیگر تا زمانی که به صورت قانون تصویب نشود، قانون محسوب نمیشود، اگر قانونگذار در مواردی محاکم را به فقه ارجاع می دهد، این ارجاع در حکم قانون است، اما قانون محسوب نمی شود.

واژه «قانون» که در ماده 27 قانون اساسی ذکر شده است، شامل فقه حنفی نمی شود. زیرا به موجب ماده ‌94 قانون اساسی: «قانون عبارت است از مصوبه‌ی هر دو مجلس شورای ملی که به توشیح رئیس جمهور رسیده باشد…»

در نتیجه محاکم برای اهل تشیع در جرایم مربوط به حدود، قصاص و دیات باید بر اساس فقه شیعه حکم صادر کنند. حال باید دید آیا تدوین قانونی با عنوان قانون «حدود، قصاص و دیات برای اهل تشیع» ضرورت دارد و یا این که قاضی می تواند به منابع و کتب فقهی اهل تشیع مراجعه کند؟

در پاسخ به این سؤال باید گفت: ارجاع به منابع فقهی توسط محاکم برخلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است. (3) اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها یکی از اصول مترقی و مهم در حقوق جزای اسلامی و عرفی است.4)
 مفاد اصل مزبور در بسياري از آيات قرآن و احاديث به چشم می‌خورد. خداوند در قرآن می‌فرماید: «ما قومي را عذاب نمي کرديم تا زماني که در آن رسولي مبعوث کنيم» 5) همچنين در جاي ديگر می‌فرماید: «هيچ سرزميني را هلاک نکرديم مگر آنکه براي آنان بيم دهندگاني وجود داشت» 6) مطابق روايتي  هر عملي جايز است تا زماني که نهي اي در مورد آن برسد. 7)

فقهاي شيعه با توجه به آيات و روايات پيش گفته، قاعده « قبح عقاب بلا بيان» را تاسيس کرده اند. بر اساس قاعده مذکور تکليف کردن به چيزي بدون آنکه پيشتر اماره اي قائم شود و تکليف را بيان کند، قبيح است.8) و به قول فقيه بزرگ شيعه مرحوم آيت الله خوئي مجازات کردن نسبت به مخالفت با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضح‌ترین مصادیق ستم است»9)

از آنجا که همه مردم از جزئیات مسائل فقهی آگاه نیستند، بنابراین ارجاع قاضی به منابع فقهی مثل این است که محاکم مردم را بر اساس قانونی محاکمه کنند که مردم از مفاد آن اطلاع چندانی ندارند.

ماده27 قانون اساسی و بند 1 ماده 7 کود جزای افغانستان نیز اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها را مورد تایید قرار داده است. ماده 27 مقرر داشته است: «هيچ عملي جرم شمرده نمي شود مگر به حکم قانوني که قبل از ارتکاب آن نافذ گرديده باشد. هيچ شخص را نميتوان تعقيب، گرفتار، و يا توقيف نمود مگر بر طبق احکام قانون. هيچ شخص را نميتوان مجازات نمود مگر به حکم محکمه با صلاحيت و مطابق به احکام قانوني که قبل از ارتکاب فعل مورد اتهام نافذ گرديده باشد...»

بنابراین ارجاع به منابع فقهی چه فقه شیعه و چه فقه حنفی برخلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است، مگر آن که مباحث فقهی تبدیل به مواد قانونی شده و توسط شورای ملی تصویب شود.  

ارجاع به منابع فقهی باعث سردرگمی قضات نیز میشود؛ در یک مسئله  فقهی دیدگاه های متفاوتی وجود دارد. حال قاضی محکمه نظر کدام فقیه را ملاک قرار دهد و بر اساس آن حکم صادر نماید؟  در نتیجه ضرورت دارد قانونگذار، قانونی تحت عنوان « قانون رسیدگی به جرایم حدود، قصاص و دیات برای اهل تشیع» تدوین و تصویب نماید.

نویسنده: سیدمحمد حسینی. دانش پژوه دوره دکتری حقوق جزا و جزم شناسی

پی نوشت: